Se puede despedir a un trabajador dentro de un ERTE ?

Se puede despedir a un trabajador dentro de un ERTE ?

DESPIDO ESTANDO EN SITUACIÓN DE ERTE

Nos están preguntando si es posible, o no, que se produzca algún tipo de despido durante el curso de una situación de ERTE.

La declaración del estado de alarma y las medidas de confinamiento y paro de actividades económicas adoptadas para hacer frente al COVID19 han motivado que muchas empresas hayan tenido que tramitar Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTEs) con el fin de paliar los efectos económicos adversos que el virus está teniendo en sus cuentas.

El ERTE supone una suspensión temporal de los contratos de trabajo. Los trabajadores afectados por un ERTE pasan a estar en situación legal de desempleo.

Es por ello que entendemos que las compañías que han solicitado un ERTE por fuerza mayor difícilmente pueden hacer despidos colectivos o individuales por causas económicas, organizativas técnicas o de producción, durante el transcurso del mismo

Durante el periodo de duración de un ERTE, la empresa puede despedir a la persona trabajadora, aunque como en todo despido deberá venir acreditada y justificada la causa del mismo.

No obstante, el Gobierno, en aras de evitar despidos durante la crisis sanitaria del COVID19, ha establecido que no pueden realizarse despedidos durante el estado de alarma por causas objetivas de tipo económico, técnico, organizativo o de producción y que los contratos temporales afectados por un ERTE, se prorrogarán el mismo tiempo que dure el ERTE.

En consecuencia, entendemos que sólo cabría un despido disciplinario: despido por un comportamiento grave y culpable del trabajador.

La empresa puede justificar el despido por esta causa si el trabajador ha cometido algún hecho sancionable.

Los hechos cometidos por el trabajador no guardan ninguna relación con los que justificaron el ERTE, por lo que, sí que sería posible un despido por esta causa. Aunque en la práctica sería muy poco probable, al estar la relación contractual suspendida.

Es por ello que las empresas podrían llevar a cabo despidos puntuales que no se encuadren exactamente en las causas económicas u objetivas que hay detrás de este tipo de procedimientos, como por ejemplo las bajas voluntarias o los disciplinarios debidamente justificados.

En definitiva, sí que sería posible el despido durante un ERTE, aunque como cualquier otra decisión de la empresa tendrá que ser justificada y acreditada, cosa que resultará muy improbable.

¿Y cuál será la consecuencia del incumplimiento?

Al igual que ocurre con la salvaguarda, la normativa aprobada tampoco define exactamente cuáles serían los efectos de un posible incumplimiento. Entendemos que la primera consecuencia sería que la empresa tendría que devolver a la Seguridad Social todas las cotizaciones y salarios que dejó de pagar durante el ERTE.

Este contundente castigo podría aplicarse, independientemente de que el despido haya afectado a una sola persona o toda la plantilla. Sin embargo, es posible que los tribunales realicen una interpretación distinta “por razones de proporcionalidad” y acuerden que se proceda solamente al reintegro de las ayudas recibidas por cada uno de los trabajadores despedidos.

Otra consecuencia de incumplir el compromiso sería la improcedencia del despido, lo que obligaría al empresario a elegir entre readmitir al trabajador o pagarle una indemnización, en función de los años que lleve en la compañía.

Descartamos que estos despidos puedan ser considerados nulos, pues en principio la empresa no habría vulnerado ningún derecho fundamental del trabajador.

JAVIER GOMEZA ALCIBAR