Se puede despedir después de un ERTE ?

Se puede despedir después de un ERTE ? 30 de abril de 2020

Nos preguntan si cabe que, tras la finalización del ERTE, se produzcan despidos. 30 de abril de 2020

La ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, ha defendido la eficacia de los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) a la hora de frenar la destrucción masiva de puestos de trabajo a causa del coronavirus que obliga a las empresas que se acojan a un ERTE a “mantener el volumen, gracias a que los trabajadores que han experimentado una reducción de jornada o una suspensión de contrato siguen dados de alta en la Seguridad Social, con el compromiso de permanencia de seis meses”.

El Real Decreto del Gobierno, obliga a las compañías que se acojan a las medidas extraordinarias en materia laboral (ERTE) a mantener el volumen de empleo que tienen actualmente al menos durante los seis meses siguientes a la reanudación de la actividad.

Es decir, el Gobierno ha intentado dar facilidades a las empresas durante este periodo de aislamiento para que puedan ser solventes a nivel económico pero, al tiempo, ha protegido a los trabajadores incluyendo un pequeño matiz en la medida: los empleados que hayan sido mandados al ERTE durante el tiempo de Estado de Alarma no podrán ser despedidos durante los seis meses posteriores al volver a su puesto.

Por ello, si se han acogido a la opción de la regulación temporal de empleo (ERTE), con sus ventajas aparejadas, están obligados, una vez superado el bache y recuperada la actividad, a mantener la plantilla previa durante un mínimo de seis meses.

El Ejecutivo matizó, mediante un nuevo decreto-ley, que el compromiso que afecta a las compañías que han solicitado un ERTE debe entenderse como la voluntad de la empresa de mantener el empleo desde la finalización de las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos basadas en el Covid-19.

Es decir: que se ha dejado de hablar de “compromiso” y se empieza a manejar un término mucho más relativo como es la “voluntad”.

¿Quiere decir, entonces, que la salvaguarda no opera ya como una obligación para las empresas?

Creemos que no.

La supuesta rectificación del Gobierno no es más que una interpretación no vinculante contenida fuera del cuerpo normativo del decreto, mientras que el compromiso de mantenimiento del empleo sí que figura dentro de la ley (como una disposición transitoria).

En conclusión, las compañías que han solicitado un ERTE por fuerza mayor siguen teniendo prohibido hacer despidos colectivos o individuales por causas económicas, organizativas técnicas o de producción, durante seis meses.

Esta prohibición no solo opera en favor de los empleados que hayan experimentado un cese temporal o una reducción de jornada, sino que debe aplicarse al conjunto de la plantilla.

Lo contrario supondría blindar a los trabajadores afectados por el ERTE por encima de los que continuaron en activo durante la crisis, incurriéndose así en una discriminación.

Aun así, los despidos pueden producirse. La compañía puede ir a concurso de acreedores, un proceso en el que se asegurará que los trabajadores cobren las indemnizaciones, recurriendo al Fondo de Garantía Laboral si la empresa no puede afrontar el coste.

El proceso puede durar unos meses, pero si la empresa opta por el cierre, los trabajadores podrán tardar años en cobrar lo que les corresponde. Ante esta situación, los afectados tendrán que demandar en un plazo de 20 días en el Juzgado de lo Social.

¿Y cuál será la consecuencia del incumplimiento de la obligación de mantener los puestos de trabajo durante seis meses?

Al igual que ocurre con la salvaguarda, la normativa aprobada tampoco define exactamente cuáles serían los efectos de un posible incumplimiento.

Entendemos que la primera consecuencia sería que la empresa tendría que devolver a la Seguridad Social todas las cotizaciones y salarios que dejó de pagar durante el ERTE.

Este contundente castigo podría aplicarse, independientemente de que el despido haya afectado a una sola persona o toda la plantilla. Sin embargo, es posible que los tribunales realicen una interpretación distinta “por razones de proporcionalidad” y acuerden que se proceda solamente al reintegro de las ayudas recibidas por cada uno de los trabajadores despedidos.

Otra consecuencia de incumplir el compromiso sería la improcedencia del despido, lo que obligaría al empresario a elegir entre readmitir al trabajador o pagarle una indemnización, en función de los años que lleve en la compañía.

Descartamos que estos despidos puedan ser considerados nulos, pues en principio la empresa no habría vulnerado ningún derecho fundamental del trabajador.

JAVIER GOMEZA ALCIBAR